Em meio a diversas outras teses tributárias que visam a restituição de tributos cobrados indevidamente do contribuinte pelo fisco, temos aquelas que estão em voga. Dentre essas, sem dúvida alguma, está a que versa sobre a incidência indevida do ICMS sobre a TUST e a TUSD (tarifas de transmissão e distribuição da energia elétrica), que apesar de “antiga” nunca foi tão recente. Deste modo, antes de adentrar as nuances da referida tese, cumpre esclarecer do que se trata.
Inicialmente, é fundamental compreender que o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) incide somente sobre o PREÇO da mercadoria ou serviço. Neste sentido, é prudente questionar: “como se define o preço da mercadoria energia elétrica?”. Pois bem! O processo de definição do preço da energia elétrica se dá por meio de documento/planilha (criado por lei) repassado e aprovado pela ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) anualmente. Nesta planilha constam discriminadas todas as taxas, tarifas e valores que compõem o PREÇO da energia elétrica. E adivinhem só! A TUST e a TUSD não fazem parte desta planilha.
Logo, se o ICMS só pode incidir sobre o preço da mercadoria, e se as tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) não fazem parte da planilha que define o referido preço, por óbvio não pode incidir ICMS sobre elas. Portanto, tem-se as tarifas de transmissão e distribuição como custos inerentes a atividade de fornecimento de energia elétrica.
Verificada essa tese, houve por óbvio uma enxurrada de demandas judicias de pessoas físicas e jurídicas pleiteando a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos (prazo prescricional) e a cessação das cobranças futuras (o que reduz o valor das contas de luz algo entre 7 e 15%). Em função disso, a celeuma acabou chegando no STJ, que irá firmar tese sobre o caso por meio de recurso repetitivo (tema 986).
Assim, houve a determinação da suspensão de todos os processos do país que discutam a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, para que a decisão do STJ, quando proferida, seja aplicada a todos eles.
Antes da tese virar tema de recurso repetitivo reconhecido pelo STJ, os ministros já vinham proferindo decisões acerca do tema nas ações que chegavam até eles. Assim, foi amadurecendo um vetor, ou seja, um apontamento de qual seria o entendimento do tribunal, onde 7 dos 10 ministros que compõem as duas turmas de direito público (Regina Helena Costa, Napoleão Nunes Maia Filho, Francisco Falcão, Hermann Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães) votavam a favor do contribuinte, pela exclusão da TUST e da TUSD sobre a bases de cálculo do ICMS, fornecendo então um prognóstico bastante positivo pró contribuinte.
Atualmente o processo evocado para firmamento da tese em sede de recurso repetitivo encontra-se concluso para decisão no Supremo Tribunal de Justiça, com pauta de julgamento prevista ainda para este ano de 2018. As demandas pleiteiam, como dito, a restituição do valor pago indevidamente nos últimos cinco anos e o encerramento da cobrança nas faturas futuras.
No entanto, existe também a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, ou seja, da decisão ter efeito somente do momento em que for proferida em diante. Se isto acontecer, as pessoas e empresas que ajuizaram ação posteriormente a decisão do STJ poderão pleitear tão somente a cessação das cobranças futuras, ficando impedidas de reaver os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Diante do exposto, podemos concluir que a tese apesar de já vir sendo discutida de longa data nunca esteve tão em voga, pois possui um prognóstico bastante favorável ao contribuinte e previsão de votação ainda para esse ano. Tem-se nessa tese, em função da sua força e do histórico de votação sobre ela no STJ, uma possibilidade de êxito latente, e um risco de sucumbência mínimo, o que faz crescer cada vez mais o número de demandas.
É o cidadão comum cada vez mais atento as questões jurídicas do país, principalmente aquelas de viés tributário, o que além de estimular uma sociedade cada vez mais diligente a torna cada vez mais pensante, sempre em prol
do bem comum.
Guilherme.perdomo@glpadvocacia.com.br
Referências Bibliográficas:
https://rdstationstatic.s3.amazonaws.com/cms%2Ffiles%2F24786%2F1484846728Ebook+Como+recuperar+ICMS+indevido+sobre+TUST+e+TUSD+em+7+passos.pdf?utm_campaign=ebook_tusttusd&utm_medium=email&utm_source=RD+Station
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp